武汉大学质量发展战略研究院
学术动态
2011年第14期（总第133期）
武汉大学质量发展战略研究院编 2011年4月1日
2011年3月30日上午，第十四期武汉大学宏观质量管理高级研修班课程之“质量技术监督行政执法案例的分析”在武大质量院2号学术报告厅（209教室）开讲。由祝捷老师进行主讲，高级研修班全体学员参加。现将本次讲课内容整理如下：
质量技术监督行政执法案例的分析
主讲人：祝捷 武汉大学副教授
主讲人：祝捷
今天的课以我讲为主，但是也是希望各位同志、各位一线的领导，也给我提供一些比较好的建议和意见，以完善我自己本身的研究。
那么我的题目是《质量技术监督行政执法案例的分析》，我的报告准备给大家分成三个部分来做一个简单的讲解，一个是依法治国基本方略与产品质量监督；第二个是质量技术监督行政执法的基本特点；第三个是质量技术监督行政执法的一个基本要求。
我们首先来看一个具体的事例。说起来也都是老问题了，2009年的8月24日，著名的汽车制造丰田在华的两家合资企业，广汽丰田和一汽丰田先后宣布，由于零部件出现缺陷，自8月25日开始召回部分凯美瑞、雅力士、威驰和卡罗拉轿车，涉及的车辆是多达68万余辆，这是我国2004年实施召回汽车制度以来，召回汽车数量最为庞大的一次。那么随后的事情，大家也都非常地清楚了，丰田开始在全球召回汽车生产的各类汽车，总数高达600余万辆，丰田的“召回门”事件，实际上是使得丰田汽车早在2009年就退出了2010年全球汽车销售第一的争夺，丰田汽车也因此蒙受了巨大的经济损失和社会声誉的损失，而这个对于丰田来说，他作为一个百年的老店，对于他来说，这种声誉的损失是远远大于他那种所谓的经济损失的。如果说没有2010年一系列的自然灾害，可以说丰田汽车“召回门”事件，一定会列入2010年所谓全球的十大事件。那么我们说丰田汽车“召回门”的话，可以说是在中国只是打开了潘多拉的盒子，从此之后，汽车召回已经成为中国日常民众的一种常态，因为现在汽车已经不是我什么高消费的产品了，早已走进了寻常百姓的家门。那么这个汽车的召回，可以说频率是非常之高的，在我们国家现有的四种召回的制度里面，所谓的汽车、玩具、食品、药品等等，四种采取了召回制度的产品里面，汽车召回可以说是频率最大的。召回也已经涉及到了汽车产品的方方面面，那么这个召回已经成为我们生活中的一种常态，那么这里我觉得有两点是需要我们去思想一下的。
首先第一个，丰田作为一个百年老店，他能够存在下来，从他存在下来的秘诀或者说窍门在那些地方，他自己内部有没有管理体制？或者说质量管理体制。第二个问题，什么是“召回制度”？刚才我们说召回已经成为生活中的一种常态了，那到底什么是召回制度呢？为什么要有召回制度呢？这是我们要通过讨论导引要了解的两个问题。
首先第一个问题，丰田有没有内部质量管理体制？我们说，丰田不仅有他的内部质量管理体制，而且有他世界上最为出色的内部管理体制，他把它称之为所谓的TPS，TPS是丰田公司自己所创立的一种具有，独具特色的现代化的生产管理方式，他历尽了丰田公司半个世纪的探索和完善，已经形成和发展成为包括准石化生产、全面质量管理、团队工作法、并行工程等生产管理技术和方法的体系，丰田也正是以其质量管理严格而闻名于世，而丰田他提出所谓的质量优于数量的企业核心理念，我们知道现代的社会化大生产，现在大量的工厂，它只是一种所谓的装配商，零部件都是由下面各个厂商去提供的，丰田在使用供应商建的时候，仍然是按照QCDS，大家可以看到QCDS，这很明确，Q是什么，质量的意思。把质量放在衡量零配件，供应商的资格的首位，并且要求供应商建立起一套稳定有效的质量保障体制。那么我们于是要问了，在如此之严格，如此之科学的管理体制下，丰田为何仍然会出现“召回门”的事件呢？这个我们要打上一个问号。
第二个问题就是什么叫做召回？根据我国缺陷汽车产品招回管理规定，现行规定中第五条的规定，召回是指按照法律规定的程序，由缺陷汽车采取的制造商，选择修理、更换、收回等方式消除其产品可能影响的人生损害，财产损失的缺陷过程，尤其可见召回实际上是国家为了避免因为质量问题给汽车使用人的人身损害，而设计的一项制度。这个其实你不用管它召回是什么东西，落脚点就落在“制度”二字上。那么我们把这两个来对比一下，刚才我们讲了丰田所谓的TPS它内部的管理体制，这里我们又讲了国家在法律层次上，在总局规律的层次上所谓的制度，那么我们说丰田的内部管理体制，它的本身是不是制度呢？其实有几个词我们是混用的，理论界和实物界都没有搞清楚它是什么含义，也都搞不清楚它也什么区别，哪几个字呢？体制、制度、机制。我们说丰田的内部管理体制，某种体制上，它也是一种制度，但是呢，不是我们这里要谈的制度，他是一种什么制度呢？他是一种内在的制度。所以法律的角度而言，而且叫内在制度？内在制度就是指企业内部所运行的制度，这个制度有企业自行自律，自行实施、自行解释和自行裁决。与内在制度相对应的外在制度，我们对于马克思主义法学的定义是很熟悉的，法是国家制度或者认可的，体现阶级意志，以强制力为后盾的工具。那么外在的制度，相当程度上就体现为法律，它是国家在企业外部所运行的制度，由国家制定、实施、解释和裁决的制度，那么这个就是指的外在制度。内在制度和外在制度之间的矛盾就构成了我们对丰田“召回门”的一个思考。我们说丰田内部的质量管理体制，是所谓的内在制度，只有在内部使用的，简单来说它没有对抗第三人的效率，就是说对外人是没用的。而召回制度，它是一个所谓的外在制度。从这一点上我们可以得到一点启示，国家在企业的内在制度失灵的时候，用它的外在制度去代替企业的内在制度，矫正内在制度之不正，补足内在制度之补足。
那么就产生了一个思考了，国家为什么要有法律？为什么要有我们的质量管理的法律？就是当企业它内部的管理体制，已经无法满足人们对于质量的要求的时候，国家就动用外部的强制力，通过法律来矫正企业内部质量管理体制的种种的缺陷。我们做一点思考，大家可能有些在党校会涉及到，就是依法治国基本方略的形成以及含义。我们的第四代领导人是非常地重视宪法和法律，先后一共有四次去学习宪法和法律，其密度之高，那是超过任何一届的领导人，对于法律的重视也是超过任何一届领导人。胡锦涛总书记说，各级政府要非常地重视宪法和法律，各级党员领导干部要带头地遵守和执行宪法和法律。那么我们可以在整个的世界政治文明，或者人类政治文明演进的历史中来考察所谓的依法治国，我们党正是从一个人治的传统向法制传统方面迈进。在这样一个大的宏观的背景，也就决定了我们的质量技术监督，必须走依法行政制度。这是一个大的趋势，所以我们要看看依法治国的基本方略，在我们国家是如果形成的。
前年是建国60周年，今年是建党90周年，我们可以看到，我们各个媒体，或者说各个娱乐行业都拍摄了大量的电视剧或者电影来纪念我党建立和我国的成立。那么这些里面我们就可以看出一个问题，我党是在什么情况下取得人民政权的？从这个意义上而言，当时的情况有没有法制可言？其实是没有法制可言的。在战争的年代下是讲不了法制的，法制也是没有用的，于是我们第一代领导集体在马上取得了政权以后，他就把革命战争年代所形成的人治传统，也运用于治理的国家过程中，影响了建国之后近30年的历史。1978年之后，邓小平就开始思考，为什么文化大革命会发生？当然有很多的原因，其中原因之一就是，在我们的政治生活中是没有民主，没有法制的，因此邓小平在1980年改革国家领导方式的讲话里面，提出了这么一句非常著名的论断，叫做“必须使民主制度化、法律化，使这些制度和法律因领导人的改变而改变，不以领导人的看法和注意力的改变而改变。”这句话非常精到地点出了法律在治国理政中的地位，对于中国近2000年以来的悠久的人治传统是一种重大的突破。
在1996年全国法学家大会的时候，江泽民同志在接见全体与会代表的时候，说过这样一句话：西方国家的领导人都是律师出生，我们国家的领导人，我们国家都是工程师治国，总有一天我们也要有法学家来治国。当时江泽民同志的话声一落，据我们参加过那次会议的老教授会议，掌声雷动，甚至有一些白发苍苍的老先生，当场就激动地痛哭流涕。1997年，党的十五大就把“依法治国，建设社会主义法制国家”这样一句口号，写进了我们党的报告，这是中国共产党历史上的第一次。到了1999年，通过宪法修正案的方式，把依法治国建设社会主义法制国家写进了我们国家的宪法，使得依法治国建设社会主义法制国家这样一项法制原则，成为我国宪法上所遵循的一项基本原则。
那么我们说法制里面有一个要解决的概念，什么概念呢？法制和人治之间是个什么关系？很多的学者都对这个问题提出过论述。我们很多的同志都是来自于一线的执法单位，也有这样的印象，就是说你们的产品质量法，还是侵权责任法，还是标准化法，每个法律他能够自动地蹦出来执行啊？还不是得依靠我们这些一线执法人员吗？还不是得依靠我们风里来、雨里去勤勤恳恳地为民执法吗？所以说法律有什么用？法律只不过是写在纸面上而已，还得靠我来。这个观点正确吗？这个观点看上去很有道理，其实是大错特错。为什么呢？因为我们说，法制和人治的区别，我们说在法律运行的过程中，要不要人，有没有人的问题。相反我们说法制比人治更加地突出，人在法律执行中的主体性的地位。那么法制和人治的区别何在呢？法制与人治的区别就在于，当权利的权威和法的权威发生冲突的时候，你是服从于人的权威、权利的权威，还是服从于法的权威？如果是人治，那就是人的权威，服从权利权威，如果是法制，就应当是服从法的权威。所以我们说，人治和法制的区别就在于，你是把人放在第一位，还是把法放在第一位？所谓的法制就是要把法律放在第一位，按照邓小平同志的观点，不以领导人的改变而改变，不以领导人的看法和注意力的改变而改变，这个就是所谓的依法治国的基本方略。这是我们所讲的一点。
那么我们说依法治国基本方略要求把社会生活的方方面面都纳入到法制的调整轨道上来，对于这几类问题我们如何来理解呢？如何从法律的角度来理解质量呢？首先我们看一看其他学科是怎么去定义质量的。哲学上说，所谓的质量，就是有关事质的、量的规定性。物理学上如何来定义质量呢？质量是物体的一种性质，通常指该物体所含的物质的量，从度量的角度来说，是度量物体惯性大小的物理量。这个也相当于什么也没说，在我们的实际操作中也没有太大的意义。那么经济学给了我们有关质量的一个定义，他说质量就是产品的适用性，其产品在使用时，能够满足用户需求。从人与人之间的关系来定义质量，什么是质量，质量就是你这个产品在多大程度上能够满足我的需要？这叫质量。这个定义，从学科的角度来说，他还是比较准确的。他把质量变成一个需求概念，他并不是说，质量是一定要有一个客观标准区衡量的，他把这个客观性给拿掉了，他就以一个纯粹主观的概念来定义质量，你能够满足用户的需求，你质量就好，不能满足用户的需求，你质量就差。
用户对于产品的需求程度不同，你的质量就产生上下浮动的关系，所以质量它通过这些主观性的概念予以动态化了，经济学家当然是可以做这样的定义的，我们ISO标准也把质量从一个主观性的角度加以定义，你能够从多大的满足实体的要求，ISO9000标准（质量术语定义），这个标准提出，质量是一种固有特性，满足要求角度，也是从满足要求的角度来定的质量，但是这些定义的话，都是符合我们人对质量一般性的认识，也是符合我们职场的思维习惯的，也是比较精到地对于质量的分析。
我们看一看从法学的角度如何定义质量呢？把质量搞清楚，至少在实践上有两层含义，第一个就是从立法的角度而言，怎么去从最佳的角度，从最具有操作性，同时也是最科学的角度去定义质量？这是第一个方面的问题。第二，我们在执法的过程中，也有很多有关质量的问题。我们看看最早出现质量概念的，《民法通则》1986年那部法律，现在还在试用，第122条规定，因为产品质量不合格（这个地方出现了一个概念，叫产品质量不合格，我PPT里面已经标红了）造成他人财产人生损害的，产品的制造者、运输者、销售者等等要承担法律责任。那么产品质量法，2000的第26条第二款，又出现了产品质量应当符合下列要求，第一条里面写的，不存在危机人身财产安全的不合理的危险。什么叫“不合理的危险”？有保障人体健康、人身财产安全国家标准的，行业标准的，应当符合国家标准。这里又出现了一个概念，符合国家标准和行业标准。第二项，具备产品应当具备的使用性能，但是对产品的使用性能的瑕疵做出说明的除外。瑕疵是什么？按照我们通常的理解，如果有瑕疵，这个产品质量就是不好的，为什么说我对产品使用性能的瑕疵如果做出说明的话，这个产品质量就是合格的呢？法律为什么要这样规定呢？《产品质量法》第26条第二款。这一条我们就出现了四个概念，产品质量，这个产品质量和民法通则里面讲的产品质量是不是一回事情？不合理的危险是什么？符合国家的标准，行业标准又是什么？符合国家标准和行业标准与不合理危险之间是个什么关系？瑕疵又是什么意思呢？出现了四组不同的概念。
那么我们再来看看《产品质量法》和《侵权责任法》，在41条、42条又丢出了一个新概念，是什么呢，就是销售者因产品缺陷，产品缺陷是什么？这里的产品缺陷和前面讲的不合理危险，符合强制性标准，和瑕疵，和产品质量不合格又是什么关系？产品质量法第46条对于缺陷做了一个解释，他说本法所称缺陷是指产品存在危机他人人身财产安全的不合理危险，又出现了“不合理危险”，产品有保障他人人身安全和财产安全的国家标准，行业标准的是指不符合标准。这个观点好像是我们刚才讲的《产品质量法》第26条第二款的第一项是比较类似的。于是这里的五个概念，我们怎么去把它理清，当然还有标准化法，强制性标准必须执行，不符合强制性标准的产品，这里又出现了一个“不符合强制性标准的产品”，这就使得我们在执法的过程中，在我们的体系对质量的定义的时候，就出现了一个非常大的混乱，前后关于质量问题有五种到六种之多的定义。一线的执法人员就更容易出现混淆了，所以在执法中出现各种乱象也是可以理解的。
所以今天我们提出最重要的三个，产品质量不合格，产品缺陷和不符合强制性标准，他们之间的关系到底是什么，我们来看一看。首先产品质量不合格，他是一个总括性的概念，那么产品质量不合格，他是指从经济学上需求的角度进行的定义，他说所有的产品质量不合格，就是指的是，不符合人们所对于产品使用的这样一种需求，这种产品质量不合格，实际上是可以分为两个层次的，第一个层次，产品的缺陷，第二个层次，产品的瑕疵。那么产品的瑕疵就是指一般性的产品质量的问题。不产生危险性的质量问题，或者说说有质量问题，但是不会对人身财产安全造成损害。所以这也就是说，为什么我们《产品质量法》第26条第二款第二项里面说，你如果对产品的瑕疵做出说明的，你这个产品的质量就不存在，不属于是产品质量的问题，因为你预先地把一般质量问题告知给了消费者。消费者能够通过你对产品瑕疵的说明，知道你的产品存在何种一般的质量问题，他可以做出一个选择，因为如果有瑕疵，他的价格也稍微便宜一点。
那么产品缺陷呢，所谓产品缺陷，就是足以造成人身和财产安全的质量问题了，他是第二个层次了，他不是一般性的质量问题了，而且能够造成安全性的质量问题了，他和人的生命就有关系了，弄不好是要出任命了，他和财产有管理了，踏踏实实冤枉花点钱的问题了，可能会造成财产安全损失了，那么从缺陷来看的话，世界范围内怎么去定义“缺陷”？这个词其实是哪来的呢？这个词从他的源头讲是每个网上的概念，我们国家的产品质量法抄谁的呢？我们国家总体来说是个大的法系，我们的法系从性质来说，属于所谓的社会主义法系，但是从技术上来说，他是大的法系，如果总体来说，他是一个大的法系。但是我们也是中华民族伟大的传统是兼容并蓄，或者是包容精神，英美法系的我们也抄，产品质量法这一块很大程度上，是抄英美法系的，尤其是抄美国法的，那么在抄美国法的时候，就把不合理的危险给拿进来了，但是在立法的过程中就出现问题了，美国他是有一整套去判断所谓不合理危险的，我们等会儿也会稍微涉及一下，他是有一整套理论去判断什么叫不合理危险的，中国是没有这一套标准的，没有这一套所谓理论上的标准的，没有所谓的传统的。那么中国要执法的时候怎么办呢？什么叫合理的危险，什么叫不合理的危险。这就产生了一个自由裁量权过大的问题，法律就出现了不确定法律概念，所以不合理危险，你怎么去定义他，在当时立法的时候就产生了争执。
在美国是怎么定义的呢？在美国有三种标准，叫做消费者期待可能性标准，就是说如果你的产品质量所产生的危险是消费者预先可以预知的，那么你的产品即便产生了危险也不认为是不合理危险。
第三个标准就是把我刚才说的消费者期望可能性标准和效能标准结合起来。我们国家在指定产品质量法的时候就做了一个非常巧妙的文字游戏，就加了一个“；”，这个分号加地很巧妙的，就是说产品有保障人体健康和人身财产安全的国家标准，行业标准的，是指不符合该标准的。我们把这个逗号要考虑进来，法律里面任何一个标点符号都是有它的特定含义的，我们把这个逗号和分号一起考虑，也就是说明如果对于某项产品的质量，它有国家标准和行业标准，那么产品的缺陷就是指不符合这个标准，只有要没有有关国家标准和行业标准的情况下，才存在所谓的不合理的危险问题，这有就是为什么我们的标准化法会有这样一个规定，不符合强制性标准的产品，也把它认定为产品质量不合格，也属于产品质量不合格的情况。所以我们国家就采取了一个非常巧妙的办法，把一个纯粹上，从学科上的定义，应当是一个主观的定义予以客观化了。把一个对我们人类一种需要的纯粹的主观的质量定义，用法律的层层芡套的方式，甚至是有意地造成法律上的概念混乱模糊的方式，把它变成了一个客观上的概念，就是不符合强制性标准，当然在混乱的过程中自己也产生了混乱，前后出现了很多矛盾的地方，这里我们以后的课程中也会讲到，如何处理这种法律的冲突。
第二个问题就是产品质量法的设计原理是什么？这个地方也是给大家介绍两个概念，一个叫做生产者主权，一个叫做消费者主权。什么叫做生产者主权，所谓生产者主权就是指生产者可以通过自我意志的决定安排生产活动，就是根据自我意志的决定安排生产活动。消费者主权就是消费者自主决定购买何种商品或者服务。生产者主权和消费者主权它是一个矛盾体，在计划经济的时代，生产决定消费生产者主权，这个就是说，什么叫自我意志的决定，就是说生产者你自己想做什么就做什么，你自己想生产什么就生产什么，你不用考虑生产出来之后卖不出去的问题，为什么呢？因为在计划经济时代，不存在卖不出去的问题。第一，国家有统购统销的政策，第二，在计划经济年代，物质大量短缺，不是说你买什么东西的问题，而是对于某些特种商品来说，是你有没有资格去买的问题，你不要嫌我的东西质量不好，说个不好听的玖，你这个级别还买不到呢。这是一种非常典型的生产者的主权，生产决定消费，我生产什么你买什么，你还不要挑，你级别还不够，还不一定买的到。那么在市场经济的时代呢，消费决定生产。用我们比较理解的话来说就是，从一个卖方市场变成一个买方市场，我来决定买什么东西，市场需要什么，你企业就生产什么，企业的生产不能满足市场需要的时候，这个企业就死掉。所以这就是一个消费者的主权。
那么我们再用一个比较直观的例子来分析一下，消费者主权他怎么样能够去保证产品的质量呢？他其实用的一套市场的竞争机制，举个例子，我们这里有三家企业他们生产空调，A企业生产空调，质量好，制冷效果快，而且很安静，而且带防甲醛等等，负离子等等这样的功能，而且外观很漂亮，但是有一个缺陷，就是稍微贵一点，一般的普通居民承受不起，所以这个空调市场占有率80%；B企业，空调的效果不怎么好，噪音有点大，样子也比较陈旧，老套，不怎么时尚、新颖，但是有一点好，便宜，一个便宜三个好，很符合中下层老百姓的需求，于是它的市场占有率是20%，好，问题出现了；C空调，样子不好看，效果也不好，而且噪音挺大，而且不便宜，于是它就被市场无情地淘汰了，一台也卖不出去，现代市场经济没有市场，就没有企业的生命。于是剩下的两家企业就开始琢磨了，这个时候，消费者手中的钞票就变成了美国选举人选举的时候，选民的选票了，消费者的钞票投向谁，谁就可以生存下去了，于是这两个企业就开始拼了，那么我们怎么样能够获取消费者的好感呢？得到消费者手中的这种所谓的货币投票呢？就是提高质量。于是在这样一种以消费者的投票或者说货币投票为主要机制的市场经济条件下，产品的质量就成为了各个企业所争取消费者的一种非常重要的手段和动力，因此消费者主权他是可以来保证产品质量的。
那么在产品的生产主权和消费者主权之间，我们如何取舍呢？刚才讲了，消费者主权是我们产品质量设计的一个原理，那么消费者为什么那能够更好地去保障产品的质量呢？我们提出以下四点理由：
第一、消费者是产品的购买者，这个是个最简单的道理，不管你的广告做地再好，不管你的行政执法人员如何地执法有力，谁在拿钱买。我前两天在评国家社会基金的时候，我看到一个人，他写了一个所谓的公共财政的论文，我觉得很有新意，他说话别人的钱，办别人的事情是最没效率的，为什么呢？因为第一个花的是别人的钱，第二个办的是别人的事情。所以这跟我一点事情都没有，我一点动力都没有。其实我们可以想一下，其实我们的执法也是在干这样的事情，花别人的钱，帮别人执法，那么谁最可靠呢？花自己的钱，办自己的事是最可靠的，无论是效率还是效能都是最高的，为什么？自己拿真金白银出去，做的事情是自己的，所以消费者他作为一个产品的购买者，他是在花自己的钱。所以消费者他最清楚如何去判断这个质量问题，他最能把握质量，为什么？他是花我自己的钱，办我自己的事啊。
第二个消费者是产品的使用者，买回去之后，你们这些执法人员也好，实验人员也好，还是厂商的宣传人员也好，你们永不用呢，你们不一定用的，消费者是自己在用，用的顺不顺手，用的过程中有没有安全问题，只有自己知道，所以第二个，消费者是产品的使用者。
第三个消费者是产品的评价者，用的好不好，只有用过的人才知道，都是没有用过的，只有用过的人才知道产品好不好，就是所谓苏东坡的诗：“春江水暖鸭先知”，为什么“鸭先知”呢？因为鸭子首先游到水里面去，这个冷和暖，它自己知道。
第四个消费者是产品的承受者，产品出了质量问题，是谁来承受？消费者他直接地承受了产品的质量问题，所以他们比别人更加地重视产品的质量。那为什么这个产品的质量不好呢？因为我们的消费者在质量管理过程中，他是处于一个弱势地位的，首先第一个，消费者和生产者所享有的信息是明显不对称的。比如说这个手机，我们说在比较早期，大家是以物易物的时期，而且是小的农业手工作坊的时期，你这个产品好不好，大家一见了然，因为他很简单，那么现在精密化的社会大生产就出现了，比如说手机，这个手机有一个问题，你说这个手机里面，我除了会打电话和发短信以外，我什么都不会。而且我们的生活中，比这个手机更加精密的仪器不知道有多少，不怕大家笑话，我自己用的车就是锦湖轮胎，锦湖轮胎这个事件大家都知道了，你说你凭我们的肉眼，你怎么看地出来，那个锦湖轮胎里面还加了重新回收利用的橡胶呢？我在网上看了一下，说什么要内测，怎么起的泡你就会看出来是回收橡胶做的还是新橡胶做的。我很认真看了半天也没有找到那个泡，于是我们心里很安心了，就说明我们的轮胎可能是没问题的。但是这个东西可能只是一个非常粗浅的检验手段啊，而且可能是我们根本没有找到这个泡啊，于是我们生产者之间就出现了很大的信息部对称，我刚才举了两个很小的例子，都是发生在我生活中实践的例子，比我更严重的问题不知道有多少。
第二个，消费者他所能控制的社会资源，事实上是远远小于生产者的。
第三个，国家的经济管制结构不利于消费者。我们国家还是一个以经济发展为中心的一个国家，个别的一些经济质量的问题，不超过太大的范围，我们国家一般都是把它忍了。
举个例子，新德尔的母亲在怀他的时候，吃了一种保胎药，注意，他母亲在怀他的时候，吃了一种保胎药，于是就导致他成年了之后成了癌症，我把这个时间搞清楚，第一个他母亲吃药的时候，是在怀他的时候，第二个他得癌症的时候，是他成年的时候，至少是18年过去的，后来证明，他得癌症和他母亲当年吃的那种药是有联系的，于是他就准备去诉讼，获得赔偿，但是现在问题出现了，找不到被告，为什么呢？因为他已经不知道他母亲吃的是哪种药了，而且她母亲当时出了很多药，你不知道是哪颗药使他得了癌症，于是他就发挥了美国人的幽默感，他把当时在美国市场化占据前五名份额的这种保胎药的生产企业，全部告上的法庭，美国的法院也发挥了一次幽默，法院说你们这五家企业按照当时所占有的市场份额承担赔偿金，这就叫“市场份额理论”。这个理论一出现，那五个生产产假是炸了锅了，他说这个问题怎么能证明我和他之间是有因果联系的呢？你要来套我的赔偿，你得证明是干的事情，不是我干的事情我为什么要来承担责任呢？那么这个时候，理论的根据就在消费者的权益，没有理由，你是生产者，你就要承担风险责任，你的收益越大，你承担的风险就越大。你当年占有市场份额前五位的，那么你们就按照你们当年所占有的市场份额来赔这个人的钱，那这套理论出台了以后，美国所谓的质量问题，它的质量意识是上了一个台阶的，因为他导致了美国产品质量关的根本变化，原来我们认为产品质量好是自己好就行了，现在看来不行，我自己不好还不行，我还要盯着你好不好，你的质量出问题了，我是跟着你一起的，他找不到被告，他把我一起告上去了，而且法院还是支持他的，我的市场份额越大，我可能到时候是赔地越多的，也就是说我的质量越好，反而有可能是赔地越多的，于是问题就出现了，那就产生了生产者和生产者之间有关产品质量的合作越来越频繁，怎么产生的呢？不是政府的鼓励呼吁产生的，而是通过企业来说，冷酷的制度推动了。
德国的制造是品质的象征，为什么德国制造是品质的象征？一个非常重要的原因，德国有一种制度叫做“瑕疵担保期限”，什么叫瑕疵担保期限呢？如果这个产品是在购买后两年出现了质量问题，那么我们就推定这个产品是在你购买之前就有问题了，这叫瑕疵担保期限。如果说是故意弄坏的呢？故意弄坏也是你弄坏的，打个比方说，我现在很讨厌这个手机，我把它往底下摔一下，手机摔坏了，怎么办呢？生产者你再换个新的赔给我，这不是很不合理吗？就是要的就是这种不合理。于是德国的手机生产厂家，他会想什么？我会想我在多大程度上可以防止手机的撞击力？一个人能够把一个手机摔下去，他最大能够摔出多少力来？我这个手机就要抗多少力。你说我这个人很不道德，我想换手机的时候，我把手机放在水里泡上两三天，我要保证我的手机在水里泡两年都没有问题，两年之后就是你的问题了，他就通过这样的办法，倒逼德国企业去提高他的质量，企业都是有天生逐利的传统方式，不挣钱我干什么企业啊？那为什么德国的企业它的质量就这么好呢？就是通过哲学的文化。我们从法学的角度来讲的话，就是通过这一系列的制度安排，逼着你，你不提高企业，你就要承担经济上的损失。从成本上来看，你还不如按照法律规定去提高你的产品质量，所以他们的方法，我们刚才讲了德国和美国的例子，从表面上还看，都没有遵循法律面前人人平等的一些原则，好像是给生产者弱势的地位，好像很多资源像“瑕疵担保期限”，好像是把生产者逼上的绝路，这个思想要解放。你不把生产者逼上绝路，生产者就把消费者逼上绝路，中国的例子，已经不用说了，你们要把生产者逼上绝路，他们就要把你逼上绝路。第一方面，他在为国执法。第二方面，他在为消费者执法。他是运用国家公权力保障产品质量弱势产品责任，实现消费者主权的活动，应当是这样一种逻辑的关系。第二个就是产品质量行政执法的基本特点。
对于质量技术监督行政执法的特点，我们提出三个关键词，一个是技术，一个是文化，一个是制度。那么我们说质量技术监督行政执法，有技术执法、文化执法和制度的一个特点。我们首先来看一看：
1、我们说技术是质量监督行政执法的关键，从执法的性质而言，质量与技术监督行政执法，他是一种技术性的执法，执法不仅有着较强的法律性，而且有着很强的技术性，比如说，在别的法律里面，可能标准这一块不会作为法律的依据，但是在咱们这里，标准是执法的一个非常重要的依据，要体现出他的技术性来。
2、从执法的依据性来看，技术检测的结果，是质量技术监督行政执法最为重要的事实依据。那么标准的刚才讲了，是质量技术监督行政执法的法律依据之一。
3、从执法的组织上来看，咱们质检系统可以说是全国第二大事业单位群体，第一大是教育部系统，因为教育部他们有高校，这是另外一件事情。那么质检系统呢，他的机构可以说是全国第二大的事业单位的群体，那么这样的一些技术机构和质检部门之间，他其实是一种伴生的关系，在执法的过程中，执法机构和技术机构之间，他相互的密切配合，是质量行政执法在执法组织结构上的一个重要的特色。
4、从执法的程序上而言，技术检测或者技术检验成为质量技术监督行政执法的重要的环节，那么从执法的性质，执法的依据，执法的组织和执法的程序上我们可以看出质量技术监督行政执法的技术性，构成了质量技术监督行政执法的关键，这个大家是非常熟悉了，我们这里也不在过多地涉及了。
第二，质量技术监督行政执法的内核是什么？其实文化是有着非常大的威力的，中国文化的内容，一种集体无意识行为。
那么文化对我们的质量技术监督行政执法也有着非常大的影响，我把它概括为三个方面：
第一、增强使命感，质量问题是涉及到中华民族生死存亡的一个问题。我们要从中华民族整个的形象来看待，从生死存亡的方面来看待，那么这个使命感应当是成为我们质量技术监督行政执法的一个内核。
第二、从认同感上看。因为种种原因，全国的认同感是并不强的，用文化来构筑整个质量技术监督行政执法这支队伍的认同感，提升对于质量技术监督行政执法这个事业的一种认同感，提出对于使命的认同感，这是文化的功能。
第三、强化责任感。文化对于质量技术监督行政执法的第三层意思，强化责任感，增强使命感，提高认同感，强化责任感，归结到一点，就是质量技术监督行政执法要有自己的核心价值观，那么这个核心价值观是什么呢？我提出两个纬度：
1、质量安全，通过保证质量安全，是质量技术监督行政执法最根本的要求，也是质量技术监督行政执法的底线阵营，我们的底线在哪里？维护质量安全，你这个部门可以什么事情都不做，但是你可以对国家民族没有任何的贡献，没有这种积极意义上的贡献，但是你要守住这条底线。你要从整个国家和民族的高度，从人民生命财产利益的高度守住这条底线，这个是非常重要的。
2、质量的发展，根本上来说，我们国家还是以经济发展为中心的，而这个部门对于国民经济发展有多大的作用，在很多程度说是这个部门能不能够继续存在下去的理由。
3、是我们的制度。制度是质量技术监督行政执法的基础，制度也是联系技术和文化两大关键词的纽带，加强制度建设是质量技术监督行政执法的核心环节。那么制度建设包括两个部分，第一，对于现有的制度要坚决地完善，又是包括以程序行政、责任行政、服务行政在内的现代行政法的核心理念。第二，强化制度创新，在不违反行政法基本原则和尚未法规的前提下，充分地解放思想，大量改革，通过制度创新，提高行政执法的能力和效力。这里我提出一个改革思路，就是“一体两翼”的改革思路，形成以执法为核心，以集团化的检测机构为支撑，以社会化的外部监督体制机制为保障的执法体制。那么如何理解呢？首先“一体”，执法是核心，执法部门是核心，集团化的检测机构和社会化的外部监督机制都是围绕这个核心展开的，所以把它称之为体翼。“两翼”，两个翅膀，一翼，集团化的检测机构，利用咱们质量技术监督审计下垂直管理的优势，整合全省的检测机构的资源建立省级检测集团，两个好处，第一个好处，简化检测集团的层级，改变现在依照行政级别设立检测机构的局面，把整个检测机构的实力做大做强，提高检测的效率和准确性。第二个，WTO已经把检测计划服务放开了，中国是要WTO的9年承诺期，所谓的9年解决全面放开，去年就是第九年，其实是没有分开的。那么现在迟早有一天是要放开的。据我们拿到的（方案），像重庆市的事业单位改革的方案，广东省事业单位改革的方案，湖北省的方案，当然这些方案不一定是具有全面性，但是咱们质检部门所管辖的这样一些检测机构，很多都被划到工业二类和工业三类里面去了，在座的大家都是这方面的专家，工业二类和工业三类意味着什么？就意味着以后就要参与到市场竞争里面去了，通过省级技术机构的整合，提高技术机构的实力，使得检测机构能够积极主动地参与到市场竞争。这是第二层思考，集团化的检测机构。
再有一个，社会化的外部监督机制。新闻媒体啊，网络啊，还有纪委等等这样的部门，监督检察机制是否有用呢？当然有用，但是我们这里说的不是这个事情，而是保险机制的引入，我在参加“十二五”规划支撑性项目的时候，包括在特种设备在内的，我们可以向交强险，那样的特强险，特种设备安全强制责任险，把是凡缴纳这些特长险，就是特种设备安全全部责任险，作为许可你这种特种设备能否使用的前置条件，有人愿意给你投保，你这个特种设备才能用，要充分用保费，事情出地多，保费自然高，保率自然高，通过保费保率等手段提高特种设备使用单位的安全的自觉性和主动性，你靠外部去压他，他总有应对的办法，你把这个保险机制引入，把维护安全变成他自己的事情，比如说我们很多的司机，现在小额的损失，他根本不愿意去报案子，好像这几百块钱的损失，我报了案子是保险公司赔，但是第二年保费上调了，我一样的签，还是进去了。所以小额不愿意找保险公司赔。那么把这套机制，通过保险的市场机制引进来，提高特种设备使用单位的一种主动的安全意识和自觉的安全意识，这才能最重要的，通过外部的力量，来强化他的一种内在的修养，通过这种方式，设立到外部的监督机制来提高我们的执法的效率。你不用去压他的，不想现在，执法部门去盯着他，当然也是辅助，来提高他的自觉性和主动性。
第三个也是我们这里的一个重点，就是质量技术监督行政执法的基本要求。这些应当包括哪些基本要求呢？第一个要求，证据要求。根据我们《行政诉讼法》及司法解释的规定，被告对做出的具体行政行为付有行政举证责任，应当提供做出该具体行政行为的正确和所依据的贯彻性文件。第三条规定，在诉讼过程中，被告不能自行向原告搜行证据，那么根据司法解释的规定，下列证据不得作为认定被诉基本行为的合法规定。
首先第一个，被告及其诉讼代理人在做出具体行政行为后自行收集证据。第二个，被告严重违法法律程序收集证据。那么这些证据很繁复，总结起来就是要求我们的质检部门在做出具体行政行为前就要全面收集证据。为什么？根据我们的行政诉讼法及其司法解释，做出具体行政行为后，再收集的有关具体行政行为的证据，就不得拿到法庭上用了。所以所有的证据都必须在做出具体行政行为之前就要拿出来，这个全面的收集包括两层含义，第一个包括对当事人有利的证据，第二个有人说也要收集不利的证据，这个时候我们还要找对于相对人有利的证据，只有在全面收集证据的前提下，才能做出具体的行政行为，全面收集证据应当注重法律程序，不得用非法手段收集证据，但同时我们说质检部门也要采取各种方式保全证据，以防止相对人对行政诉讼举证规则的滥用。
我们来看一个案子，2009年有一个明星宾馆诉M县技术监督局，M县质量技术监督局对该辖区内的宾馆和医院做了专项检察，就是经营活动中正在使用的床上用品服务，在检查的过程中就发现明星宾馆，所使用的床单，它的PH值超标，被判定为不合格的产品。M县的质量监督局就以明星宾馆使用不合格的产品为由，对其给予了行政处罚，明星宾馆不服，就提起了行政诉讼。
那么这是一个非常典型的案例，中国质量技术监督里面写的这样一个案例。那么这些问题在什么地方呢？就是M县的技术监督局他非常有直线的思维，他就认为你的床单PH值超标，就肯定是你用了不合格的产品，当然他是有一个逻辑的，因为宾馆的床单他是有一个洗涤过程的，那么在洗涤的过程中，你的洗涤这样一种洗涤剂，它可能是对床单产生影响的，而这个因素，对于整个证据链的完整，他是有一个破坏性的介入因素，它可能完全改变床单所谓PH值的情况。所以像这样具有非常强的破坏性的介入因素的时候，这个证据链就断掉了，因此你就不能再依照这一条证据链来进行所谓的行政处罚，因为他已经具有足以推翻本案的介入因素了，这个可能是我们很多执法人员在执法过程中，他没有去注意到这一点，当然我们处理的案件也不会这么复杂。
第二个要求就是执法的内部要求。行政诉讼法及其司法解释的规定，根据行政诉讼法第54条第二款，具体行政行为由以下情形的予以撤销，首先第一个主要证据不足的事实问题，第二个受法律法规错误的法律问题，第三个违反法定程序的程序问题，第四个超越职权的，第五个滥用职权的问题。前面三个我们好理解，关键是四和五，超越职权和滥用职权怎么理解？所谓超越职权指的是没有这项权利，你去行使。你没有这样的权利，但是你行使了，这叫超越职权。这里有三种情况，第一种情况跨级别执法，执法是分级别的，罚款数额是有级别上下之分的，超级别执法，你运用了只有上级部门才能运用的执法权，你就超越职权了，你跨了级别执法；第二个跨部门执法，每个部门都有他自己明确的执法界限，比如说工商部门查流通，质检部门查生产，质检部门跑到市场上面查流通去了，这就是超越职权，跨部门执法；第三个跨地域执法。应该有一个明确的执法地域，湖北省的执法技术监督局跑到湖南省去执法去了，这就是跨地域执法，不是你的职权你去用了，这叫超越职权；第二个滥用职权，你有这项权利，没有超过你的权利范围，但是你没有赋予你权利的目的去使用权利，你构成了滥用职权，没有按照赋予权利的目的去使用手中的权利，就叫滥用职权。所以这是超越职权和滥用职权的区别。我们看他对我们质检部门行政执法的一个特点和要求就是，在做出具体行政行为的时候，应当全面地收集证据，尤其是可以作为定案依据的主要证据，证据的适用法律法规，遵守法律程序，不超越职权，不滥用职权。我们看一看这里有一个超经典案例。
重庆的一个案子，Y县铸造厂不服B区技术监督局行政处罚决定案，2000年10月B区技术监督局接到Y县铸造厂的举报，这个举报该厂有一部分标有“JH”标志的配件，实际上是来自于Y县的铸造厂制造，B区技术监督局后来对这个事实查明，2000年10月19日B区技术监督局向C市技术监督局报告，（就是向把的上级的主管部门报告）要求管辖管案，C市技术监督局予以同意。10月20日B区技术监督局就进场了，就查封了Y县铸造厂在标建15厂的厂房（注意：标建15厂在C市的S区，另外一个区）并且当场发放了登记保存，带着括号查封存通知书，查封了带厂生产的连杆产品的配件，4842件，并且当场扣押了Y县配件厂限购的轿车一台和连杆杆件的1428件，10月21日经B区技术监督局和中国东康工业股份有限公司（以下简称东康公司的鉴定），这一批的配件全部属于是假冒东康公司标识的行为，同月26日B区技术监督局认定Y铸造厂从2000年2月-10月生产的“JH”系列的连杆配件和对外销售的“JH”系统连杆产品都是假冒了东康公司的产品，违反了产品质量法第30条的规定，应当予以重罚，10月30日B区技术监督局以便条的形式收取了Y县铸造厂罚款5万元，并且将扣押的汽车作价20万抵做罚款。11月1日B区技术监督局做出行政处罚决定书对Y县铸造厂做出处罚，没收违法所得等行政处罚，Y县作坊不服，向人民法院提起诉讼。这个案子为什么经典？因为你现在已经很难找出这样的案子了，这个案子他基本上把我们刚才能犯的错误全部都犯了一遍。我们来看一看。
根据C市中级人民法院的判决，B区的技术监督局有哪些问题呢？第一，事实不清，第二，证据不足，程序违法，试用法律法规措施，超越职权。它基本上把所有的错全犯了一遍，我们一个一个来分析，首先我们看事实不清和证据不足。地区技术监督局多次在他的行政决定处罚书里面指出，Y县铸造厂的行为，假冒了一个叫做C市东康公司的产品标识，问题就在这个地方，C市没有一家叫做“C市东康公司”的企业，有什么呢？有这家企业，中国东康工业股份有限公司，你可以把它简称为东康公司，但是这个简称，在你的行政处罚决定书里面一定要有一次是完整的表述，后面打个括号，以下简称东康公司，但是这个判决书从头彻尾就没有出这样表明简称的情况，因此法院最后认定，你这个属于重大失误，你权利人没有找对啊。第二个，这个标志它是不是C市东康公司的呢？他不是的，他是东康公司下面一个合资企业，叫做“东康本田发动机有限公司”的企业名称。你不仅把权利人的名称搞错了，你还把权利人本身搞错了，你把权利主体弄错了，属于重大事实不清，而且Y县配件厂，他在连杆的配件上，他说他是按照自己的地址生产和销售的，只不过用了“JH”这个标志，技术监督局也没有办法证明Y县配件厂是假冒了东康公司的厂名厂址的标识，所以法院认定他事实不清，证据不足。
第二个我们看这里有一个问题，B区监督局是什么时候收取的罚款？10月30日收取的罚款，什么时候做出的行政处罚决定书呢？11月1日。我们说行政处罚决定书是什么？行政处罚决定书是一个行政机关拘役收取法律罚款的依据，它的逻辑关系应该是先有行政处罚决定书，后有罚款的行为，因此必须借助所谓的未定先罚，你的执法的依据还没有拿出来，你就先把罚款给做了，这属于未定先罚。第二个按照行政处罚法的要求，罚款的单位和收缴罚款的单位应当是分离的，这叫罚缴分离原则。罚款单位和收缴单位不能是一个单位，收支两条线。所以从这个角度来说，B区技术监督局又犯了第二个错误，罚缴分离原则，这两个错误就足以构成B区监督局在程序上的重大违法。值得思考的一个问题就是，本案的原告在起诉的时候，他曾经提出了一个问题，我们这里看一个细节，10月20日他发了一个东西，叫做查封存（登记、保存）通知书，他查了多长时间呢？查到10月30日解封的，他封了他10天，问题出现了。在本案中，地区监督局给予Y县铸造长产品长达10天的查封期，国家质检总局有一个规定，叫做关于实施中华人民共和国产品质量法若干问题的意见，他说查封存扣押的时间最多是3个月，但是行政处罚法里面规定，登记保存7天，你查封了10天，违反了行政许可法的规定，那有人会说，符合总局的规定，总局规定3个月。那么01年有一个案子，叫做（毛朱兰）诉龙岩市技术监督局，01年的案子，成为现在行政法所有的行政法教科书上，必须肯定有的这个案子，但是这个案子是个错，这个案子就是说（毛朱兰）他是棉胎厂的企业主，他的棉胎被龙岩市的技术监督局认为是有质量问题的，于是扣了他15天，和这个问题一样的，他就提出了一个诉讼，他说行政处罚法登记保存只有7天，你总局的规定是3个月，但是有一个恩情，行政处罚法是上位法，总局的规定是下位法，你的上位法和下位法相抵触了，下位法就无效了。所以龙岩市的法院把也没搞清楚这个里面到底是一个什么原因，他就说你的总局规定和行政处罚法相抵触因而无效，所以判决（毛朱兰）（02：03：15）这个案子是中国法院里面为数不多的，不去适用下位法的案件，所以所有的行政法教科书都会写这个案子，但是这个案子其实是个错的，为什么呢？因为这里的查封存和登记保存，它不是一件事情。我们来看一看，行政处罚法第30条规定，在证据可能灭失或者以后难得取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并在7日内及时做出处理。所以登记保存它的适用条件是当证据可能灭失，或者是难以取证的情况下，因此我们说登记保存实际上是一个保全证据的手段。而产品质量法第18条的查封存呢，它的目的不限于保存证据，防止产品流失到市场，防止厂商产品转移违法物品等等，因此它的目的是不限于证据保全。
另外按照行政处罚法的立法解释，37条登记保存的目的是赋予行政机关保全证据的权利，使得部分行政机关在其他法律法规未授权的情况下，仍有采取行政强制措施的权利，以保全证据。因此两个立法条文的目的是完全不同的，查封存和登记保存这两个是不能够混同的，那为什么会造成混同呢？因为我们在印定式文书的时候是这样印的，查封存后面打个括号（登记保存），于是我们的实践中，这是四川的一个同志告诉我的，他说至少四川是这样的，他是一个县局的副局长，他告诉我，如果登记保存我就把查封存字划掉，如果是查封存，我就把登记保存四个字划掉，反正只选一个。于是就给人的印象就是查封存和登记保存是一件事情。所以这个应该是要改变的，上次黑龙江局的一个班来上课的时候也谈了这个案子，后来黑龙江跟我说，黑龙江也不是这样了。这个应该是完全是两种性质的，在行为上有它的近似性，都有查封、扣押，但是他的目的是完全不同的，法律性质上也是完全不同的，因此在本案里面，（这个案子是07年的，在我们重庆的案子里面），法院就没有支持原告的诉讼请求，他就说查封存10天是查封存10天，是用总局3个月的规定，他不是登记保存，因此是没有支持Y县铸造厂这样的一个诉讼请求，认为虽然B区监督局有很多的错误，但是在这一点上他是没有错误的。
第三个问题，根据行政处罚法第20条的规定，行政处罚由违法发生地县级以上人民政府具有行政处罚权的做基础管辖，第21条规定，对管辖权发生争议的报请共同的上一级行政机关指定管辖，其中违法行为发生地，包括违法行为实施地和违法结果发生地，怎么理解，不恰当的比方，一个人，他的仇家在武汉开了一枪，把他打伤了，这个人很坚强，坐着高铁回到了长沙，回到长沙以后，在长沙不幸身亡，于是这个案子里面有两个地点了，问，哪个地方的公安机关有权管辖呢？按照我们行政处罚法的规定，武汉是违法行为的发生地，是违法行为的实施地，是在武汉开的枪，违法结果，当事人死亡的结果是在长沙发生的，因此长沙和武汉都是违法行为发生地，两地行政机关都有权管辖。两地机关都有权管辖的前提是什么？前提是必须你要么是违法行为实施地，要么是违法结果的发生地。但是本案中的B区呢？本案中的B区既不是违法行为实施地，违法行为在Y县实施的，他也不是违法结果的发生地，标建15厂开在S区，所以这个B区的技术监督局，他既不是违法行为的实施地，也不是违法结果发生地，他是举报人所在地，他是最先接到举报的，我们国家法律没有规定，接受举报的单位有管辖权，所以本案B区技术监督局并无管辖权。那么有的同志又要问了，这个地方B区请示了S市，请示了上级主管部门呢？上级主管部门指定管辖，发生的情形是有管辖权，是有争议的时候，你要看着法律，上级行政机关是否可以执法呢？可以，但是必须是要有争议的时候，在本案中没有争议可言，因为B区技术监督局本身就没有管辖权，谈不上管辖权争议，上一级技术监督机关无权指定管辖。
第四个，B区技术监督局无权扣押与产品质量案件无关的产品，更无权将扣押的产品抵做罚款，在本案中，B区技术监督局扣押轿车，以及将轿车抵做罚款的行为，当然是无效的。所以这个案件给了我们一个非常大的启示，就是说我们的案件里面，他是什么错误都给犯了，其实这个案子已经非常少了，因为执法人员的素质在提高了，那么这个案子给了我们非常大的启示，我们的程序，我们认定事实方面，我们的证据梳理方面，都会有很多可以借鉴的地方。第三个就是执法的所谓的幅度的要求。行为诉讼法及其司法解释规定，行政处罚险失公平的可以变更判决，我们的行政诉讼法主要审查的是具体行政行为的合法性，那么具体行政行为的合法性，有没有考虑到具体行政行为的合理性呢？所以我们的行政诉讼法，他其实也是一个很有意思的法律，他审查合法性，他不审查合理性，他认为合法了不一定合理，合理了不一定合法，他把合法和合理是分开讨论的，这个咱们不去管它，但是有一种情况下也要管，就是行政处罚险失公平的时候，如果一个行政处罚是险失公平了，那么人民法院可以做出变更判决，这就要求我们的行政机关在做出行政处罚以后，不仅要符合法律的强制性规定，做到处罚的合法性，而且也要根据相对的情况进行适当地处罚，做到执法均衡原则，实现处罚的合理性。
那么什么叫做行政处罚的合理性呢？这就是刚才的那个问题，不合理的危险，什么叫合理？就又是一个所谓的不确定法律概念了，那么怎么把它明确化呢？现在有一个东西，叫做材料基准，这个很多地方都在搞，有的叫材料基准，有的叫执法标准，有的叫指导标准等等，很多的地方都有，现在基本上全国，至少省级以上都有这个东西了。材料基准是规范行政自由裁量权进行行政执法科学化、规范化的一个注明，但是全国很多省市县的质检执法部门，他是科学性和规划性还有较大的差别，我们来看一看，一个科学的材料基准，它应当是怎样的。
这个是A市的，为了比较他们的科学性，我采取了同样一个条款，他们都是执行哪一个条款呢？标准化实施条例第33条第一款，这个是A市的，后面的是B市的，请同学们判断一下哪一个更加科学。违法行为是33条第一款生产不符合强制性标准的行为，《标准化法》第23条第一款生产不符合强制性标准的产品，那么处罚条款在哪里呢？处罚条款在标准化实施条例第33条第一款，有几种方法，第一个责令停止生产，没收产品监督销毁，并做必要的技术处理，这个咱们不管它，这个是硬性的，没有裁量空间。有裁量空间在哪儿呢？处以该笔货值20%—50%的罚款，对于责任人处以5000元以下的罚款。问题出现了，20%—50%，什么情况20%？什么情况50%？跟我关系好的20%，跟我关系不好的50%，领导打声招呼的20%，领导没打招呼的50%，对个人5000元以下，1块钱也叫5000元以下，4999也叫5000元以下，这个我怎么给他确定，这个法律都是没有规定的。如果首次违法，产品的标识，注意是标识的标注轻微不符合标准规定，货值较小，什么叫小呢？个人一千元以下，单位一万元以下叫小，产品尚未销售，并且没有危害后果，这种情况可以免予处罚。如果产品是非安全指标，轻微不符合强制性标准，产品已经上位销售，或者已经招回，未造成危害后果等减轻情结的，减轻处罚，怎么减呢？法定额以下减，10%的罚款，责任人一千元的处罚。如果是非安全标准，严重不符合呢？第三个档次呢？安全性标准轻微不符合呢？包括非安全性指标因为不符合，和安全性指标轻微不符合呢？货值20%的罚款，责任人2500元的处罚。如果是主要安全性能严重不符合的，那么50%的罚款，责任人5000元的罚款。那么他这里面非常地明确，你要是在自由裁量里面，你就自己去对，这是A市的一个做法。
B市的人就懒一点，他就说还是一样的条款，他把违法行为分为三种，轻微、一般、严重。相对地处罚，这个我就不说了，问题在哪儿呢？如果在座的各位是执法人员的的话，你觉得哪一个对你来说更具有操作性？绝对的标准是没有的，但是你说相对而言，哪一个更具有操作性呢？显然是第一个，第二个轻微、一般、严重，他还是没有告诉我什么叫轻微，什么叫一般，什么叫严重？所以这个材料基准本身他没有什么太大的效果，他就是有材料基准咱们也搞一个，时时髦，糊弄糊弄上级。没有起到真正的裁量基准的作用，因为你的裁量基准就是来规范你的自由裁量权的，但是在这个地方他没有起到规范自由裁量权的作用，比如说什么轻微、什么一般、什么严重，他依然没有告诉我，还是要你去判断，所以我们要有一个好的裁量基准，尽量地细一点，尽量地规范一点。
第四个要求就是执法时所适用的规范性文件的一个要求，根据行政诉讼法的规定，人民法院在审理行政案件的时候，以法律法规和地方性法规为依据，以法律、行政法规和地方性法规为依据，第53条人民法院审理刑事案件的时候，参照部门规定和地方政府规章，有区别吧，一个是依据，一个是参照，这说明了什么呢？说明依据是必须执行的，你能不能去质疑法律和行政法规和地方性法规的合法性问题？在我们国家你是不能去质疑的，法律行政法规在我国你不能质疑他是否合法的问题，但是对于部门规章和地方政府规章，人民法院在进行审查的时候，他会去考虑你的部门规定和地方性规章是否符合上文法规。这是问题了，那也就是说明咱们在日常生活中所用的红头文件，其实在人民法院那个地方是废纸一张，他可以用，也可以不用，他没有义务用，在用之前，他要审查，和上位法相符合他才用，和上位法不相符合他就不用。当然我们说一般情况下法院还是比较配合的，基本上都用，但是从理论上他是可以不用的。所以怎么去解决这个问题呢？这就要求我们的行政执法人员，在执法的时候应当注意所执行的规定，就是你所执行的具体的规定，红头文件和法律法规之间的，如果有可能的话，从大法看起，从法律行政法规开始引用，最后一条列下来，再写你所适用的具体的执法规定。
那么这个里面我们执法过程中，说起来很简单，但是有两个问题需要大家注意的，一个是平衡法律确定性和执法灵活性的关系，第二个平衡上位法的抽象性和下位法具体性执行关系，所以第一个严格地遵守法律的强制性规定，合理地运用法律的授权去规定进行制度创新。第二个通过对于立法精神的把握，在下位法中，将上位法的抽象概念予以具体化，使之在实践过程中更具操作性，我们来看一个具体的案子，这是10年的案子，也是上了中国质量技术监督案例选编的案子。2010年3月K县的技术监督局的执法人员在K县农药有限公司检查时发现，该公司生产的某种农药，在外包装标识上出现了三个问题，第一个产品的名称未标注中文名称，写的是英文标识，未标注有效成分及含有的未标注生产的地址，先技术监督局经审理后认为，本案的农药包装物标识标注不符合农药包装通则这样一个国家强制性标准，因此农药公司的该批农药违反了标准化法实施条例第23条，说从事科研生产经营的单位和个人，必须严格执行强制性标准，并且决定依据生产不符合强制性标准产品的给予行政处罚，这里农药公司不服，提起了一个行政复议，那么他为什么提起一个行政复议呢？他说这个标准化实施条例，第33条第一款说的是，生产不符合强制性标准的产品，我这个地方不符合国家强制性标准的不是产品，而是产品的包装，33条第一款没说包装不符合强制性标准怎么处罚的问题，问题症结就在这个地方了，于是在复议委员会里面就产生了两种意见，第一种意见就认为，原审原决定认定的事实是清楚的，适用法律法规是正确的，应当予以维持；第二种意见认为原决定虽然事实清楚，但是适用法律是错误的，予以撤销。本案不符合强制性标准的不是农药，而是农药的标识，标准化实施条例33条第一款所针对的是产品，而不是产品的标识，这个问题怎么解决，哪个意见是正确的？这个案子就是一个典型的法律的确定性和执法的灵活性之间的一个协调的问题，那么复议最后采取的是什么意见呢？他采取的是一个有机分离的意见，他说农药是不能够裸装的，必须要用包装物，如瓶子和纸箱等等进行必要的包装，方能出厂销售。因此包装物实际上构成了农药的一个有机组织部分，不能将农药和农药的包装物机械地分离，因此农药包装物上的标识违反了强制性的国家标准，也属于产品违反了国家标准，因此予以为请。其实这个理论，他是否正确呢？他是正确的。他采取的理论就是美国的一个零部件理论，零部件理论说的是什么呢？因为现在有大量的厂商，他用的是所谓的零部件，他只是一个拼装工厂，就像丰田也是一样的，丰田出问题就是供应商，供应给他的刹车垫片出现了问题，那么如果是供应商的零部件出了故障导致了整起的产品出了故障，到底是零部件的供应商来承担法律责任，还是最后专柜来承担责任呢？美国有一个零部件理论，就是如果零部件和整车，就是整体的产品之间是有机不可分割的，那么我们就认为这个零部件已经构成了产品的一部分，由装配上承担法律责任，如果这个零部件并没有和整体的构件产生一个有机的联系，而只是一个附加的部分，那么就由零部件生产商来承担责任。其实这个案件的原理，作为复议委员会的判决，我不知道他是有意还是无意的，我估计是无意的，也是借鉴了美国零部件，虽然可能是无意的，但是也是借鉴了。他就看，你这种东西，你的产品和你的包装是不是一个有机的联系，如果是有机的联系，他就认为你这个包装是产品的一部分，如果没有有机地联系，他认为不是一部分，那么在本案中，他把农药和农药的包装是视为一个有机的联系。
最后一个问题，法律打架怎么办？前面老师你讲了这么多，依法治国，建立社会主义法制国家，又讲了我们如何去依法执法，最后我们是依法执法了，法律打起来了，怎么办呢？这个问题也是非常棘手的一个问题，现在去调研的时候他们也是说，我们很想依法，但是法律自己规定地很不一致，这也是跟我们的立法技术是有关系的，为了解决这个问题，我们国家的《立法法》规定了如何解决法律打架，正式的术语叫法律冲突的一个问题。我们国家《立法法》把法律如何打架分成两种，第一种是相抵触的打架，相抵触发生在下位法和上位法之间，这个很简单，下位法为下位法相抵触的一律无效，那么不一致的打架呢？同一个规范层级之间，不存在谁大谁小的问题，那么怎么来判断呢？新法优于旧法，比较后面制定的法律优于前面制定的法律，特别法优于普通法，调整特别地区、特别部门、特别行业的特别法优于调整一般地区部门、一般行业的普通法，所以很多计量单位的同志他就经常问我这样的一个问题，他们说，行政诉讼法规定的所谓起诉的期限是60天，计量法是15天，我听谁的？当事人如果第20天跑来诉讼了，我听谁的，问题在哪儿呢？他说行政诉讼法是一般法，60天，计量法是调整计量这个领域的，他是特别法，所以应该用计量法，15天，当事人说你说地不对，计量法是86年颁布的，行政诉讼法是89年颁布的，新法优于旧法，应用行政诉讼法，而不是用计量法，产生的问题是，新的一般规定和旧的特殊规定不一致，怎么处理？当然我们说这个问题是一个伪问题，因为行政诉讼法专门有一句话，叫做法律例外，所以还是用15天，这个是正确的，当事人是错了。但是有一些情况没有这些简单，比如说湖南省有一个案子，湖南省“标院”组织机构代码证管理的一个人，他问了我一个案子，这个案子也很有意思，那么这是两个规定，都叫组织机构代码证管理办法，一个是总局里的规章，一个是湖南省省长令，就是省政府规章。他怎么说的呢，第25条，伪造编造冒用组织机构代码证，或者买卖出租等等方式非法转让组织机构代码证的处1万元以下罚款。湖南省的这个规定是02年颁布的，他说如果出现上述情况呢？出500—5000元罚款。问题出现了，我们这个同志罚了别人8000元钱，他说其实我的想法也很单纯，我尽量多罚一点，靠高一点，其实很多执法人员都有这样的心态，但是他罚人家8000之后，他是依据这个法的，人家当事人拿着这个去复议去了，当事人说你只能罚我500—5000，你怎么罚了我8000呢？他说总局观念我可以罚1万以下啊，当事人说，这个是调整湖南省的，是调整特殊地区的，你是调整全国一般地区的，应当用这个，特别法优于一般法。那么那位同志说，这个是08年的，这个是02年的，新法优于旧法，这样就是产生了冲突。首先，如果是同一个机关制定的，由制定机关裁决，如果是质检总局制定的，由自定机关自行裁决，但是在本案里我们说，两个规定不是同一机关制定的，所以不存在这个问题。第二个，如果是地方性法规，规章就同一事项不一致的，由国务院提出意见。国务院认为是用地方法规的，那就是地方性法规了；如果国务院认为是应该用部门规章的，那国务院也无权裁决，提起全国人大常委会裁决。咱们这个不属于地方性法规和部门法规之间的冲突，所以两个部门规章和部门规章与地方性法规之间的冲突，交国务院裁决。问题就出来了，这个同志就说，那你这种事情我还要叫国务院裁决，只8000块钱的事情而已，对吧，温总理那么忙，你8000块钱（的小事）你还要去麻烦他，这样就不合适，我说那你不合适，那你就改吧，把8000改成5000，怎么办呢？你在重叠部分去测，这个东西我们看起来这个程序是很简单，但实际上操作起来是非常难的，我在安徽的一个法规处的同志，我们谈起了这个问题的时候，他说我们也是的，其实这种事情是很多的，地方和法规处遇到这种事情怎么办？法规处也是一样的理解，你们再重叠部分去罚，就是随便找一个什么法律依据，两个随便选一个，在重叠部分罚，不要给自己惹麻烦，所以这是我们一般的一个所谓的处理办法，尽量不要走，这个程序看起来很简单，实际上是很复杂的一个程序。
那么我们一上午用了2个半小时的时间给大家介绍了一下我在研究，包括调研、理论、推演方面有关质量技术监督行政执法的一些感想，当然这些感想有一定的基础，但是我想并不全面，很多的想法也不成熟，在座的各位都是来自于执法的一线的有着丰富的经验，不管是理论上还是实践上都有非常丰富的意见，所以也请在座的各位给我提出一些宝贵的意见，我们今天上午就到这里，谢谢大家。
